Appliquer les critères de qualification et d’attribution dans les marchés publics suisses

Séparer clairement la qualification, l’attribution et les exigences techniques

Les critères de qualification examinent le soumissionnaire. L’autorité adjudicatrice détermine ainsi s’il est apte à exécuter le mandat. En l’absence de qualification, son offre n’est pas admise à l’évaluation.

Les critères de qualification se rapportent à la personne du soumissionnaire. Sa capacité professionnelle, financière, économique, technique ou organisationnelle à fournir la prestation mise au concours doit être prouvée.

Les critères d’attribution se rapportent à l’offre. Ils déterminent comment les offres déposées sont évaluées et classées. Celui qui mélange les deux types de critères obtient une décision d’adjudication dont ni l’admission ni l’évaluation ne sont motivées de manière compréhensible.

Les exigences relatives au produit ou à la prestation constituent une troisième catégorie. Ces «critères obligatoires» sont liés à la prestation et au produit, non à la qualification. Le terme ne figure ni dans les ordonnances et lois pertinentes, ni dans la Loi révisée sur les marchés publics (LMP), et son usage varie.

Selon la jurisprudence du Tribunal administratif du canton de Zurich, il convient de distinguer les critères obligatoires des critères de qualification. Seuls ces derniers concernent directement l’aptitude du soumissionnaire. Le non-respect des critères de qualification entraîne obligatoirement l’exclusion du soumissionnaire.

Le non-respect des critères obligatoires, en revanche, n’entraîne l’exclusion que si les critères sont objectivement justifiés. L’exigence ne doit pas pouvoir être satisfaite par un produit ou une solution équivalente. L’exclusion doit être clairement annoncée dans le texte de l’appel d’offres comme conséquence juridique, dans le respect de l’obligation de transparence.

Dans le nouveau droit des marchés publics, les exigences obligatoires sont désignées comme «spécifications techniques». L’art. 30 LMP prévoit que l’autorité adjudicatrice s’appuie, dans la mesure du possible et de manière appropriée, sur des normes internationales pour les établir. À défaut, elle s’appuie sur des prescriptions techniques utilisées en Suisse ou, à tout le moins, sur des normes nationales reconnues ou des recommandations sectorielles.

Les trois catégories ont des fonctions différentes. Les critères de qualification décident de l’admission. Les spécifications techniques fixent les exigences minimales de la prestation. Les critères d’attribution déterminent le rang des offres.

Champ d’application et principes: transparence, égalité de traitement, seuils

Le droit public des marchés publics s’applique lorsque des mandats sont attribués par des adjudicateurs publics – la Confédération, un canton ou une commune. Les adjudicateurs privés ne sont soumis à aucune disposition relative à l’attribution des mandats et doivent uniquement respecter les prescriptions du Code des obligations (CO). Certaines entreprises privées travaillant principalement pour le secteur public sont également soumises au droit public des marchés publics.

Pour les services d’achat de la Confédération, la Loi fédérale sur les marchés publics (LMP) et l’Ordonnance sur les marchés publics (OMP) régissent l’attribution. Les marchés des cantons se conforment à l’Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP) ainsi qu’aux ordonnances et lois cantonales en matière d’appels d’offres. Les communes peuvent établir leurs propres règles d’attribution, mais celles-ci ne doivent pas contredire les lois supérieures.

Les législations satisfont aux conditions de l’Accord sur les marchés publics (AMP) dans le cadre de l’OMC. Elles sont harmonisées avec l’accord bilatéral.

Deux principes façonnent l’application des critères: la transparence et l’égalité de traitement de tous les soumissionnaires. Les critères de qualification et d’attribution doivent donc être publiés et formulés de manière compréhensible. Les seuils sont réglementés dans le droit des marchés publics applicable; les détails découlent de l’acte pertinent et de la pratique du service d’achat compétent.

Lors d’un appel d’offres ouvert, le DFAE publie le mandat sur la plateforme simap.ch; tous les soumissionnaires intéressés et qualifiés peuvent remettre une offre. Dans la procédure sur invitation, le DFAE sélectionne les soumissionnaires qu’il invite à soumissionner et sollicite, si possible, au moins trois offres.

Dans la procédure de gré à gré, il attribue le mandat directement; des exceptions strictement définies s’appliquent. Cela inclut les particularités techniques ou la protection de la propriété intellectuelle lorsqu’un seul soumissionnaire est envisageable ou qu’il n’existe aucune alternative appropriée. S’y ajoutent les mandats liés à la coopération au développement et à l’aide humanitaire, ainsi que les mandats attribués selon les procédures ou conditions spécifiques d’une organisation internationale.

Seuils et autorités compétentes dans le droit suisse des marchés publics

Définir les critères et les justificatifs dans les documents d’appel d’offres

L’art. 35 LMP et AIMP énumère les indications minimales requises dans l’appel d’offres. Cela comprend le nom et l’adresse de l’adjudicateur, ainsi que le type de mandat et de procédure, avec la classification CPV pertinente. Pour les prestations de services, la classification CPC s’ajoute.

D’autres mentions obligatoires incluent la description des prestations, y compris leur nature et leur quantité. Si la quantité est inconnue, une estimation à cet égard ainsi que d’éventuelles options suffisent. Le lieu et le moment de l’exécution de la prestation doivent également être indiqués.

L’appel d’offres règle les indications concernant les lots, les offres partielles, les groupements d’entreprises et les sous-traitants, ainsi que les variantes. Il mentionne le délai de remise des offres ou des demandes de participation. Les exigences formelles, telles que l’obligation de proposer la prestation et le prix dans deux enveloppes séparées, doivent également être listées.

S’y ajoutent la ou les langues de la procédure et la durée de validité des offres. La source des documents d’appel d’offres, ainsi que d’éventuels frais couvrant les coûts, doivent être indiqués. Une indication précisant si le marché relève du domaine des accords internationaux, ainsi que, le cas échéant, les soumissionnaires préalablement consultés admis et une instruction sur les voies de recours, doivent figurer.

Pour l’évaluation, deux indications sont centrales. La première concerne les critères de qualification avec les justificatifs requis. La seconde concerne les critères d’attribution avec leur pondération, si celle-ci ne figure pas dans les documents d’appel d’offres.

Tous les critères de qualification et les justificatifs correspondants doivent être communiqués intégralement. Cette publication est la condition préalable permettant à un soumissionnaire d’évaluer sa propre admission et d’adapter son offre de manière ciblée.

Sans les justificatifs de qualification, il est impossible d’évaluer sa propre admission. Sans la pondération, il est impossible d’adapter l’offre de manière ciblée. Dans une procédure sélective, le nombre maximal de soumissionnaires invités à soumissionner doit également figurer dans les documents. Les délais, les langues et la séance de questions/réponses doivent également être réglés.

Sur le fond, les critères d’attribution doivent être liés à la prestation. Outre le prix, au moins un critère de qualité doit être choisi. L’objet du marché lui-même ne doit être décrit que sommairement – de manière à ce que les intéressés puissent juger s’ils peuvent participer en tant que soumissionnaires.

Mentions obligatoires dans les documents d’appel d’offres selon l’art. 35 LMP et AIMP

Effectuer le contrôle de qualification et motiver les exclusions

L’autorité adjudicatrice vérifie les justificatifs remis par rapport aux critères de qualification publiés. En l’absence de qualification, l’offre n’est pas admise à l’évaluation. Cette étape est obligatoire: le non-respect des critères de qualification entraîne, selon la jurisprudence et la loi, l’exclusion du soumissionnaire, indépendamment de la force de persuasion du contenu de l’offre.

Comme justificatifs, l’autorité adjudicatrice peut notamment exiger un extrait du registre du commerce et des poursuites, une déclaration sur la capacité en personnel disponible ainsi que des références. S’y ajoutent une liste des principales prestations fournies au cours des cinq dernières années, les bilans des trois derniers exercices commerciaux et une déclaration sur le chiffre d’affaires total de l’entreprise. De tels documents sont consultables, dans la mesure où cela est pertinent pour la prestation mise au concours.

Les critères de qualification doivent être objectivement nécessaires et vérifiables au regard du projet d’acquisition concret. Les critères ayant un effet discriminatoire ou restreignant fortement le nombre de soumissionnaires potentiels sans intérêt prépondérant, de sorte qu’il ne subsiste aucune concurrence résiduelle suffisante, sont inadmissibles.

Seuls les soumissionnaires disposant de la qualification requise et offrant des prestations conformes aux spécifications peuvent prétendre à l’attribution. Deux filtres s’appliquent ainsi avant l’évaluation proprement dite: d’abord la qualification du soumissionnaire, puis la conformité de la prestation offerte avec les spécifications techniques. Seul le champ restant est évalué.

Tous les critères de qualification établis doivent être remplis. L’exclusion n’intervient toutefois que dans la mesure où elle ne s’avère pas disproportionnée ou excessivement formaliste.

Dans la procédure sélective, les critères de qualification agissent comme une préqualification. Seuls ceux qui les remplissent sont autorisés à remettre une offre; l’autorité adjudicatrice invite au moins trois soumissionnaires à soumissionner, si suffisamment se qualifient. Un nombre maximal de soumissionnaires admis doit être communiqué dans l’appel d’offres.

L’autorité adjudicatrice peut prévoir que le respect des critères de qualification soit évalué qualitativement et qu’une surqualification ou une sous-qualification soit prise en compte dans la décision de préqualification.

Les exclusions doivent s’appuyer sur ce qui a été publié. Pour les critères obligatoires et les spécifications techniques, les conditions mentionnées ci-dessus s’appliquent.

Évaluer et pondérer les offres selon les critères d’attribution

Les critères d’attribution doivent être conçus en fonction de l’offre. Ils doivent être liés à la prestation et inclure au moins un critère de qualité outre le prix.

L’évaluation se fait selon les critères prédéfinis et publiés et leur pondération; l’offre la plus avantageuse reçoit l’attribution. Comme au moins un critère de qualité doit être choisi outre le prix, aucune procédure ne peut être décidée uniquement sur la base du prix. L’effet relatif du prix et de la qualité résulte de la pondération publiée, à laquelle l’autorité adjudicatrice doit se tenir.

Au DFAE, les aspects qualitatifs suivants entrent typiquement en ligne de compte: une bonne compréhension du projet et de son environnement, des concepts et méthodes pour l’exécution du mandat, ainsi que des réflexions sur les opportunités et risques spécifiques. Une présentation claire de l’utilisation des moyens du projet – personnes, biens, moyens financiers – et l’illustration des processus institutionnels et organisationnels sont également souhaitées.

Les qualifications et la disponibilité garantie du personnel clé proposé jouent un rôle particulièrement important. Pour l’offre financière, le DFAE impose généralement des directives structurelles pour l’élaboration du budget, afin que les offres restent comparables. De telles directives – par exemple une structure budgétaire imposée ou une grille de postes – font partie des documents d’appel d’offres, car elles rendent possible l’évaluation de la composante prix.

Éviter les pièges typiques lors de l’application

Un risque central est le mélange des catégories. Les critères de qualification examinent le soumissionnaire, les critères d’attribution l’offre. Un mélange rend la décision d’adjudication attaquable.

Le terme «critères obligatoires» n’est pas défini par la loi et est utilisé de manière incohérente. Pour une exclusion, les conditions présentées ci-dessus s’appliquent.

Pour les spécifications techniques, certaines entreprises, marques, brevets, droits d’auteur, designs ou types ne sont pas admis. Cela vaut aussi pour la référence à une origine spécifique ou à des producteurs spécifiques. Une exception ne s’applique que s’il n’existe aucune autre manière suffisamment précise ou compréhensible de décrire la prestation.

Dans ce cas, la mention «ou équivalent» doit être incluse dans les documents d’appel d’offres. Si cet ajout manque, il reste ouvert pour les soumissionnaires de savoir si un produit équivalent peut effectivement être offert.

L’obligation de transparence et d’égalité de traitement suppose en pratique que les critères de qualification, les justificatifs requis, les critères d’attribution et leurs pondérations, ainsi que les conséquences d’exclusion, soient publiés avant la date limite de remise. Tous les soumissionnaires reçoivent les mêmes informations – y compris les réponses aux questions reçues dans le cadre de la séance de questions/réponses.