Seuils et types de procédures dans le droit suisse des marchés publics

Droit fédéral, accord intercantonal et accords de l’OMC : quand s’appliquent-ils ?

Selon GTAI (Germany Trade & Invest), le droit suisse des marchés publics repose sur plusieurs piliers. Ceux-ci incluent la Loi fédérale sur les marchés publics (LMP), l’Ordonnance sur les marchés publics (OMP) ainsi que l’Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP), accompagné des lois d’adhésion des cantons ; GTAI cite à titre d’exemple la loi du canton de Berne.

D’autres bases légales sont les articles 3 et 5 de la Loi sur le marché intérieur (LMI), l’Accord de l’Organisation mondiale du commerce sur les marchés publics (AMP) ainsi que l’Accord entre la Confédération suisse et la Communauté européenne concernant certains aspects des marchés publics, qui élargit le champ d’application matériel de l’Accord de l’OMC.

Cette répartition explique pourquoi des règles différentes peuvent s’appliquer à un même achat. Selon la description légale sur fedlex, la LMP s’applique à l’adjudication de marchés publics par les pouvoirs adjudicateurs soumis, tant à l’intérieur qu’à l’extérieur du domaine couvert par les accords internationaux.

Celui qui procède à un achat doit donc d’abord déterminer si le droit fédéral ou le droit cantonal découlant de l’Accord intercantonal s’applique. La question de savoir si les obligations découlant des accords internationaux entrent également en jeu dépend de la question de savoir si l’achat relève du domaine couvert par les accords internationaux.

Le droit des marchés publics régit la manière dont les autorités publiques suisses – Confédération, cantons et communes – doivent attribuer des mandats à des entreprises privées. Selon GTAI, les objectifs sont une concurrence loyale et une utilisation économe des deniers publics. Le choix du type de procédure ainsi que la justification des dérogations doivent être mesurés à l’aune de ces objectifs.

Qui est soumis au droit des marchés publics – pas seulement les autorités

Le droit des marchés publics ne lie pas uniquement les autorités. Les entreprises publiques et privées qui fournissent des services publics et sont dotées de droits exclusifs ou spéciaux sont également concernées, pour autant qu’elles appartiennent à certains secteurs (art. 4 de la Loi fédérale sur les marchés publics).

Selon la même source, le guide commun des achats de la Confédération, des cantons et des communes (TRIAS) donne un aperçu des pouvoirs adjudicateurs concernés.

Avant toute question relative à la procédure, il convient donc d’examiner si sa propre organisation est soumise au droit des marchés publics et quel cadre juridique – droit fédéral ou droit cantonal – s’applique à elle. En découlent les seuils applicables et, par conséquent, les types de procédures autorisés. Celui qui omet cet examen choisit la procédure sur une base erronée.

Seuils pour la Confédération et les cantons : les montants qui déterminent la procédure

La LMP et l’AIMP connaissent quatre procédures d’adjudication, qui ne sont disponibles que pour certaines valeurs de marché. Pour les fournitures et les prestations de services, les règles suivantes s’appliquent tant au niveau fédéral que cantonal : de gré à gré en dessous de CHF 150 000, sur invitation à partir de CHF 150 000. Une mise à l’enchère ouverte ou sélective a lieu au niveau fédéral à partir de CHF 230 000, et au niveau cantonal à partir de CHF 250 000.

Pour les travaux de construction, la Confédération adjuge de gré à gré en dessous de CHF 300 000 et sur invitation à partir de CHF 300 000 ; la mise à l’enchère publique intervient à partir de 2 millions de francs. Les cantons distinguent les travaux de construction secondaire et les travaux de construction principale : de gré à gré en dessous de CHF 150 000 resp. CHF 300 000, sur invitation à partir de ces montants et mise à l’enchère publique à partir de CHF 250 000 resp. CHF 500 000.

Dans le domaine couvert par les accords internationaux, c’est-à-dire là où s’applique l’Accord de l’OMC, le seuil pour la mise à l’enchère publique de fournitures et de prestations de services se situe à CHF 230 000 pour la Confédération et à CHF 350 000 pour les cantons. Pour les travaux de construction, le seuil est de 8,7 millions de francs pour les deux niveaux. Le fait que les cantons procèdent à une mise à l’enchère publique déjà à partir de CHF 250 000 découle de la Loi sur le marché intérieur, qui exige la publication officielle des achats importants.

La valeur du marché est l’élément décisif : elle détermine si le marché fait l’objet d’une mise à l’enchère publique et combien de prestataires sont impliqués. Elle ne dit rien sur la manière dont un achat doit être évalué sur le fond.

Il convient de noter la différenciation selon l’objet de l’achat – fournitures, prestations de services et travaux de construction, avec pour les cantons une distinction supplémentaire entre travaux de construction secondaire et principale – car le même type de procédure prend fin à des montants différents selon l’objet et le niveau. Les mises à l’enchère publiques paraissent sur SIMAP, la plateforme internet commune de la Confédération et des cantons.

Ouvert, sélectif, sur invitation, de gré à gré : quatre procédures aux limites claires

Dans la procédure ouverte, le marché est mis à l’enchère publiquement et tout prestataire peut soumettre une offre. Dans la procédure sélective, les prestataires intéressés peuvent demander à participer ; ceux qui sont sélectionnés par le pouvoir adjudicateur peuvent ensuite soumettre une offre (description selon GTAI).

Les deux procédures supposent une mise à l’enchère publique respectivement une phase de sélection accessible au public.

Dans la procédure sur invitation, il n’y a pas de mise à l’enchère publique : le service des marchés publics invite directement au moins trois prestataires à soumettre une offre.

Dans l’adjudication de gré à gré, il n’y a pas non plus de mise à l’enchère publique ; le service des marchés publics attribue le marché directement à un prestataire, les motifs de cette dérogation devant être expliqués (GTAI).

Dans les deux cas, le nombre de prestataires impliqués est limité, et les motifs de dérogation doivent figurer au dossier – pas seulement dans l’argumentation interne.

Types de procédures dans le droit des marchés publics – Aperçu selon la transparence et le nombre de prestataires

Lorsque la classification est incorrecte : documentation, surveillance et risques de responsabilité

La pertinence pratique de la classification apparaît d’abord lors de la justification : celui qui adjuge de gré à gré doit expliquer les motifs de dérogation (GTAI). Le choix de la procédure et sa justification sont ainsi consignés au dossier et vérifiables en cas de litige.

Celui qui détermine incorrectement les seuils ou la législation applicable crée à ce stade une lacune qu’une autorité de surveillance ou un tribunal comblera ultérieurement.

L’affaire pénale du Tribunal pénal fédéral SK.2015.12 autour du projet informatique Insieme de l’Administration fédérale des contributions (AFC) montre jusqu’où cela peut aller. Selon les faits retenus dans l’arrêt, le Département fédéral des finances (DFF) a déposé plainte pénale le 11 mai 2012 contre A., un collaborateur de l’AFC à l’époque, et contre des auteurs inconnus, pour soupçon de gestion déloyale des affaires publiques et de corruption.

A. était responsable, en tant que chef de la section Acquisition de prestations informatiques, de l’attribution de contrats de prestation de services à des tiers. Il lui a été reproché de ne pas avoir respecté, dès juillet 2008, les dispositions du droit des marchés publics, en particulier de n’avoir effectué aucune mise à l’enchère selon les règles de l’OMC – c’est-à-dire d’avoir attribué des marchés dépassant les seuils des accords internationaux sans mise à l’enchère publique.

Le Contrôle fédéral des finances (CDF) a examiné le projet Insieme à deux reprises et a rédigé un rapport écrit en décembre 2008 et en janvier 2012. Le Ministère public de la Confédération a ouvert une enquête pénale le 22 mai 2012 pour soupçon de gestion déloyale des affaires publiques selon l’art. 314 CP.

La Confédération suisse s’est constituée partie plaignante et s’est réservé des droits à dommages-intérêts. Cette affaire montre que la classification erronée de la valeur d’un marché n’est pas une simple erreur de forme : celui qui ignore le domaine couvert par les accords internationaux choisit le mauvais type de procédure.

Chiffres relatifs à la mise en œuvre pratique du droit suisse des marchés publics

Consultation du dossier et recours : contrôle du choix de la procédure

Le choix de la procédure n’est pas seulement une décision organisationnelle interne. Les textes révisés prévoient un délai de recours uniforme de 20 jours ; en dehors du domaine couvert par les accords internationaux, la LMP n’accorde qu’une protection juridique secondaire. Dans son arrêt B-6817.2024 du 28 novembre 2025, le Tribunal administratif fédéral a traité une demande de consultation complète du dossier fondée sur l’art. 57 al. 2 LMP.

Les soumissionnaires qui font recours contre une décision de procédure peuvent ainsi exiger l’accès aux documents qui ont été déterminants pour l’évaluation du choix de la procédure et de l’adjudication.

Pour la pratique, cela signifie que les seuils, la soumission au droit et les motifs de dérogation doivent ressortir de la documentation, car ils peuvent être divulgués et vérifiés dans le cadre d’une procédure de recours.

Celui qui classe correctement le type de procédure et consigne les motifs de manière compréhensible résiste à une consultation du dossier ; celui qui ne documente que le résultat, mais pas le raisonnement, risque que le choix de la procédure soit corrigé a posteriori.