Valutare disponibilità e livelli di servizio nei contratti di hosting svizzeri

Collocare disponibilità e livelli di servizio nel contratto di hosting svizzero

Un provider di hosting (webhoster) mette a disposizione l'infrastruttura tecnica – spazio di archiviazione, capacità di calcolo e risorse simili – per la pubblicazione automatizzata dei dati. Il contatto con i dati ospitati avviene solo indirettamente; in linea di massima, il provider non assume la responsabilità editoriale del loro contenuto. law.ch cita Green, Hostpoint, Hostfactory e OnLime come esempi di provider di hosting in Svizzera.

Nella pratica, il contratto viene concluso mediante la firma di moduli precompilati, solitamente online e generalmente in combinazione con le Condizioni Generali di Contratto (CGC). Chi intende valutare le promesse di disponibilità deve quindi chiarire innanzitutto quali documenti costituiscono parte integrante del contratto: l'atto contrattuale, le CGC, un documento separato sul livello di servizio o un allegato con la descrizione delle prestazioni. Se una promessa figura solo su una pagina di marketing e non in nessuno di questi documenti, non è esigibile.

I contratti con i provider di hosting vanno classificati come contratti innominati mixti iuris: a seconda della configurazione, contengono elementi tipici della locazione (cessione d'uso), del mandato o dell'appalto. Lo spettro va dalla semplice cessione di capacità di archiviazione e di elaborazione fino alla gestione di un sito web o alla moderazione di un portale di notizie. L'ambito delle prestazioni e le promesse di disponibilità variano di conseguenza; valutare le percentuali senza considerare la concreta configurazione significa guardare solo la punta dell'iceberg.

Mandato, appalto o locazione: cosa deve il fornitore

Se un fornitore debba rispondere per un sito web non raggiungibile dipende essenzialmente dal fatto che il contratto rientri nel diritto del mandato o in quello dell'appalto. Secondo WEKA, nel diritto del mandato prevale l'esecuzione diligente della prestazione; nell'appalto, invece, il prestatore di servizi deve un risultato concreto – la fonte cita come esempio un'app funzionante. Per la responsabilità, questa distinzione è decisiva secondo WEKA.

Nei contratti di hosting la classificazione rimane raramente univoca, poiché essi mescolano, a seconda della configurazione, elementi di locazione, mandato e appalto. Chi desidera una garanzia di risultato – ad esempio un sito web raggiungibile per una determinata percentuale di tempo con tempi di reazione definiti – deve formularla esplicitamente come risultato dovuto. Senza una tale formulazione resta aperto se il fornitore dovesse lavorare solo con diligenza o se debba garantire il risultato; ciò rende più difficile provare la violazione degli obblighi.

Secondo WEKA, definire con precisione l'ambito delle prestazioni, i diritti di utilizzo e la conformità alla protezione dei dati è essenziale per evitare rischi di responsabilità e costi aggiuntivi imprevisti. L'articolo specialistico è di Carmen de la Cruz Böhringer (LEXcellence AG).

Clausole di disponibilità: verificare orario principale, media annuale ed eccezioni

Nelle Condizioni Generali di Contratto si trova spesso la formulazione secondo cui il software contrattuale è «disponibile durante l'orario principale 99 % in media annuale» (npro.energy, § 4). Isolatamente, un tale numero non è valutabile. Occorre innanzitutto chiarire come è definito l'orario principale (24 ore su 24, giorni feriali, una finestra temporale giornaliera), a quale periodo di riferimento si riferisce (anno civile, anno contrattuale, mese) e come si procede con i periodi iniziati ma non conclusi.

In secondo luogo, il metodo di misurazione: chi misura – il fornitore stesso, un terzo, il cliente –, con quale strumento, a quali intervalli e da quale località? Decisivo è anche cosa si intende per «non disponibile»: solo un'interruzione totale o anche tempi di risposta fortemente ritardati e interruzioni parziali di singoli servizi (web, database, e-mail). Altrettanto importante: chi ha l'onere della prova e il cliente può presentare proprie misurazioni come prova?

In terzo luogo, le finestre di manutenzione e le eccezioni: finestre di manutenzione annunciate, aggiornamenti di sicurezza urgenti, forza maggiore, attacchi all'infrastruttura nonché disturbi nella sfera di responsabilità del cliente (connessione, DNS, applicazione difettosa) sono in molte clausole esclusi dalla promessa di disponibilità. Più ampie sono queste eccezioni, meno sostanza ha l'indicazione percentuale: ogni evento escluso riduce il tempo garantito come disponibile.

In quarto luogo, le conseguenze giuridiche: cosa succede in caso di mancato rispetto della promessa – semplice accredito, diritto di recesso straordinario, risarcimento del danno – e a quali condizioni (segnalazione entro un termine, prova, importo massimo)? Senza una conseguenza giuridica definita, la promessa resta una dichiarazione d'intenti. Chiarite inoltre l'aspetto operativo: come vengono segnalati i disturbi (orari di supporto, canali, livelli di escalation) e come viene rapportata l'osservanza (rapporti di disponibilità, diritti di consultazione)?

Confronto delle clausole di disponibilità nei contratti di hosting svizzeri

Cifre e grandezze importanti nei contratti di hosting svizzeri

Svolgimento del monitoraggio della disponibilità e segnalazione dei disturbi

Ambito delle prestazioni e servizi aggiuntivi: quando il provider di hosting diventa provider di servizi

Di regola, un provider di hosting offre ulteriori servizi, diventando così un provider di servizi. law.ch cita la registrazione dei nomi di dominio come esempio tipico. A seconda della forma, si aggiungono la gestione di un sito web o la moderazione di un portale di notizie o di un blog – prestazioni in cui il fornitore si avvicina maggiormente al contenuto e può di conseguenza assumere maggiori responsabilità.

Per la valutazione questo significa: stabilire innanzitutto cosa è incluso nel contratto base e cosa viene fatturato separatamente o dotato di un livello di servizio separato. Le voci tipiche sono spazio di archiviazione e traffico, copie di sicurezza e relativa durata di conservazione, aggiornamenti software, monitoraggio, orari e canali di supporto, tempi di ripristino dopo perdita di dati nonché numero e gestione dei domini.

Per ogni voce critica per il funzionamento serve un accordo specifico – un livello di servizio per l'hosting non dice nulla sulla raggiungibilità del supporto o sui tempi di ripristino.

Presso i fornitori che aderiscono al Code of Conduct Hosting (CCH) di Swico, la procedura per le contestazioni relative ai contenuti ospitati è regolamentata: con la procedura Notice-and-Notice o Notice-and-Takedown stabilita nel CCH, Swico attua principi comportamentali. Verificate se il vostro fornitore applica questo o un meccanismo equivalente, come vengono elaborate le segnalazioni e entro quali termini i contenuti possono essere bloccati. La responsabilità editoriale per i contenuti pubblicati rimane comunque in capo al cliente.

Sede dei dati in Svizzera: stabilità, giurisdizione e rischi di accesso

La sede fisica dell'archiviazione dei dati ha conseguenze giuridiche. Secondo un contributo di Infomaniak, redatto dall'avvocato specialista in diritto della protezione dei dati François Charlet (28 maggio 2021), i dati possono essere sequestrati da autorità estere.

Con l'archiviazione in Svizzera questo rischio non viene meno, ma le autorità estere devono richiedere assistenza giudiziaria internazionale, mentre le autorità svizzere attuano le eventuali misure. Inoltre, secondo questa rappresentazione, è più facile difendersi in tribunale nel proprio paese.

Come ulteriori argomenti a favore di un fornitore locale, il contributo cita la vicinanza geografica e la conseguente possibilità di un servizio adattato o su misura, nonché la stabilità giuridica e politica della Svizzera. Va collocato con sobrietà il riferimento ai server in ex bunker dell'esercito svizzero: secondo la fonte, tali offerte sono utili soprattutto per l'archiviazione dei dati, meno per i processi di elaborazione quotidiani.

Per il contratto ne derivano concreti punti di verifica: dove si trovano i dati primari e di backup (paese, data center)? Quale società è contraente, quale diritto e quale foro sono applicabili? Chi può accedere ai dati – supporto interno, subappaltatori, società madre all'estero – e da dove? Quali flussi di dati vanno all'estero?

WEKA sottolinea che la conformità alla protezione dei dati secondo la LPD rivista deve essere regolata contrattualmente. Ciò vale in particolare per i flussi di dati transfrontalieri.

Vantaggi e rischi della sede dei dati locale in Svizzera

Chiarire uscita, migrazione e restituzione dei dati prima della conclusione del contratto

Secondo WEKA, nelle soluzioni cloud le strategie di uscita e le migrazioni dei dati vanno definite vincolantemente prima della conclusione del contratto. Chi chiarisce questi aspetti solo al momento della disdetta rischia costi aggiuntivi imprevisti e rischi di responsabilità – ad esempio se i dati esistono solo in un formato specifico del fornitore o se la consegna è a pagamento.

Da fissare contrattualmente sono: in quale formato e completezza i dati vengono consegnati (database, file, configurazione, caselle e-mail), entro quale termine dopo la disdetta, a quale prezzo e con quale conferma di cancellazione dopo la avvenuta restituzione. Vi rientrano anche i diritti e i dati di accesso per domini e record DNS, nonché la questione di cosa accade ai dati in caso di ritardo nel pagamento o di disattivazione e fino a quando possono ancora essere recuperati.

Valutate concretamente i rischi di lock-in: builder proprietari e piattaforme gestite (ad esempio Managed WordPress o website builder) nonché formati di backup specifici del fornitore rendono più difficile il cambio. Confrontate questi costi di cambio con i prezzi mensili ed esaminate la durata del contratto e i termini di disdetta prima di vincolarvi per anni.

Griglia di controllo per disponibilità e livelli di servizio nei contratti di hosting svizzeri

Tipo di contratto e natura giuridica: si tratta di un contratto innominato con elementi di locazione, mandato e appalto? È espressamente dovuto un risultato o solo l'esecuzione diligente della prestazione? Da ciò dipende cosa potete far valere in caso di interruzione.

Definizione di disponibilità: periodo di riferimento (media annuale o mensile), definizione dell'orario principale, metodo e luogo di misurazione, definizione di «non disponibile», finestre di manutenzione, eccezioni e onere della prova. Conseguenza giuridica in caso di mancato rispetto: accredito, diritto di recesso, risarcimento del danno – inclusi termini di segnalazione e obblighi di prova.

Ambito delle prestazioni e servizi aggiuntivi: cosa è incluso nel contratto base, cosa viene concordato separatamente (backup, aggiornamenti, monitoraggio, orari di supporto, tempi di ripristino, registrazione domini, gestione)? Si applica un meccanismo secondo lo Swico Code of Conduct Hosting per le contestazioni relative ai contenuti?

Sede dei dati e protezione dei dati: paese e gestore dei data center, contraente, diritto applicabile e foro. Da chiarire sono inoltre le possibilità di accesso da parte del supporto e dei subappaltatori, i flussi di dati transfrontalieri e la loro regolamentazione secondo la LPD rivista.

Uscita e prova: fissare vincolantemente prima della conclusione del contratto formato di restituzione, termini, costi e conferma di cancellazione. I costi di cambio vanno ponderati rispetto ai prezzi correnti; il reporting sulla disponibilità, i diritti di consultazione e di escalation vanno regolati in modo tale da rendere verificabile l'osservanza dei livelli di servizio.

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